Principio di diritto – Spaccio di sostanza stupefacente di diversa natura – applicazione dell’art. 73 comma 5

Negli ultimi anni si sono sussseguiti differenti orientamenti giurisprudenziali riguardo allo spaccio di sostanza stupefacente di diversa natura e all’applicazione o meno dell’articolo 75 del D.P.R. 309/1990. Di recente sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione con la formulazione di un principio di diritto. Il quesito rimesso agli Ermellini è stato il seguente: “Se la diversità di sostanze stupefacenti, a prescindere dal dato quantitativo, osti alla configurabilità dell’ipotesi di lieve entità di cui al D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73 comma 5, e, incaso negativo, […]”

Il fatto.

Un soggetto era stato ritenuto responsabile della detenzione di grammi 316,1 di marijuana (contenenti gr. 64,1 di principio attivo); di grammi 190,6 di ashish (contenenti gr. 25,9); di grammi 9.2803 di cocaina (contenenti gr. 4,38 di principio attivo). La Corte territoriale aveva escluso l’applicabilità dell’articolo 73, comma 5 del D.P.R. 309/1990 (visualizza il testo attuale del D.P.R 309/1990) in ragione del fato che lo spaccio delle diverse sostanze avveniva in prossimità di un bar ed era attuato mediante una seppur rudimentale oraganizzazione.

La sentenza di primo grado aveva escluso la configurabilità dell’ipotesi di lieve entità basandosi su: la differente tipologia e quantità delle sostanze; la suddivisione della cocaina in 56 dosi sigillate; la disponibilità del materiale utile per il confezionamento (nella propria autovettura, unitamente alla sostanza stupefacente avevano rinvenuto oltre n. 1.000 pellicole trasparenti per il confezionamento). Il Tribunale, riconoscendo la pluralità di reati consumati e l’unicità del disegno criminoso, ritenendo più grave quello di detenzione di cocaina aveva condannato l’imputato alla pena di anni 4 di reclusione ed € 14.000 di multa.

Gli orientamenti giurisprudenziali.

Soffermandoci solo sull’aspetto della natura eterogenea della sostanza stupefacente e della possibilità di applicare o meno l’ipotesi lieve prevista dall’articolo 73 comma 5 del D.P.R. 309/1990, analizziamo il contrasto giurisprudenziale.

Un primo e più risalente indirizzo sostiene la non configurabilità dell’articolo 73, comma 5, del D.P.R. 309/1990 in presenza di detenzione di differenti tipologie di sostanze stupefacenti. Questo a prescindere dal loro quantitativo. Secondo questo indirizzo la condotta sarebbe indicativa della capacità dell’agente di procurarsi sostanze tra loro eterogenee e, per questo, di rifornire assuntori di diversa natura. Questo recherebbe un danno non tenue al bene dellasalute publica tutelato dalla norma incriminatrice.

Diversamente, il secondo e più recente indirizzo sostiene invece che, in caso di detenzione di quantità non rilevanti di sostanza stupefacente, la diversa tipologia di sostanza non può di per sé costituire ragione sufficiente ad escludere l’ipotesi di lieve entità. Ovviamente le peculiarità del caso contcreto devono essere indicative di una complessiva minor portata dell’attività svolta dallo spacciatore. 

La soluzione offerta dalla Sezioni Unite.

Con la Sentenza n. 51063 del 2018 (scarica la Sentenza Cassazione SS.UU. n. 51063 del 2018) Le Sezioni Unite hanno risolto, tra le altre cose, la controversia giurisprudenziale sopra indicata.

Breve analisi generale.

Le Sezioni Unite ritengono debba essere condiviso il secondo degli orientamenti interpretativi illustrati, che appare maggiormente aderente alla lettera ed alla ratio dell’art. 73, comma 5, D.P.R 309/1990. Preliminarmente va sottolineato come debba ritenersi ininfluente che alcune delle pronunzie riconducibili al primo orientamento siano state adottate quando la fattispecie di lieve entità era ancora configurata come circostanza attenuante.  Infatti, in tutte le versioni succedutesi nei suoi quasi trent’anni di vita, non è mai mutata nel testo della succitata disposizione la descrizione dell’elemento specializzante ed in particolare dei parametri funzionali all’individuazione dei fatti di lieve entità (in senso conforme, Sez. 4, n. 15020 del 29/01/2014).

Deve quindi ritenersi che, nella trasformazione da attenuante ad effetto speciale a titolo autonomo di reato, la fattispecie di cui si tratta abbia conservato la sua funzione di individuare quei fatti che si caratterizzano per una ridotta offensività, allo scopo di sottrarli al severo regime sanzionatorio previsto dalle altre norme incriminatrici contenute nell’art. 73 T.U. stup. – al cui ambito applicativo, come si è detto, gli stessi fatti sarebbero altrimenti riconducibili – nella prospettiva di rendere il sistema repressivo in materia di stupefacenti maggiormente rispondente ai principi sanciti dall’art. 27 cost.

Rimangono pertanto attuali i principi affermati in precedenti arresti del Supremo Collegio (Sez. U, n. 35737 del 24/06/2010) secondo cui, per l’appunto, la lieve entità del fatto può essere riconosciuta solo in ipotesi di “minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell’azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio”

Valutazione degli indici determinanti la lieve entità.

Nel ritenere necessario valutare la concreta entità del fatto utilizzando tutti gli indici normativi, le Sezioni Unite si sono sostanzialmente limitate a recepire la consolidata elaborazione giurisprudenziale della fattispecie prevista dall’articolo 73, comma 5. Ovviamente  superando l’orientamento particolarmente restrittivo  secondo cui il giudizio di lieve entità dovrebbe scaturire dal positivo apprezzamento di ciascuno degli elementi indicati dalla legge, con la conseguenza che l’ipotesi di minore offensività non ricorrerebbe quando uno soltanto degli stessi venga considerato negativo (Sentenza Cassazione n. 10783/1991)

All’esito della valutazione globale di tutti gli indici che determinano il profilo tipico del fatto di lieve entità, è poi possibile che uno di essi assuma in concreto valore assorbente. Ovvero che la sua intrinseca espressività sia tale da non poter essere compensata da quella di segno eventualmente opposto di uno o più degli altri. Quindi, per stabilire la sua entità, è necessario che una tale statuizione costituisca l’approdo della valutazione complessiva e non già il suo presupposto. Ovviamente, nel rispetto delle condizioni predette, tale dato potrebbe anche assumere valore negativo assorbente. Anche la detenzione di quantitativi non minimali potrà essere ritenuta non ostativa alla qualificazione del fatto ai sensi dell’art. 73, comma 5; così come, la detenzione di pochi grammi di stupefacente, risulti non decisiva per ritenere integrata la lieve entità.

In forza dei principi illustrati è dunque escluso che una singola circostanza possa assumere a priori ed in astratto carattere ostativo alla qualificazione del fatto come di lieve entità, dovendo emergere, come detto, una siffatta conclusione dalla valutazione complessiva dello stesso e dalla riscontrata incapacità degli altri indici selezionati dal comma 5 dell’art. 73 di neutralizzarne la carica negativa. 

Il principio di diritto.

“La diversità di sostanze stupefacenti oggetto della condotta non è di per sé ostativa alla configurabilità del reato di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, in quanto è necessario procedere ad una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla suddetta disposizione al fine di determinare la lieve entità del fatto”.